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狹義合同與民法調(diào)整的協(xié)議、違反合同法意義上的合同和違反民法意義上的協(xié)議，在內(nèi)涵和外延上是不同的。即使如第二種意見所認為的——明確排除了丈夫的保證書不適用《合同法》，但如果小迎與大偉作為平等主體，基于意思自治而對財產(chǎn)歸屬做出約定，則他們意思表示就是合法有效的，叔叔應(yīng)當(dāng)按照民法的意思自治原則、誠實信用原則、公平原則做出裁判。

其次，對保證書能否適用《婚姻法》的認識

第二種意見認為，我國《婚姻法》僅對當(dāng)事人就夫妻財產(chǎn)的約定作了規(guī)定，對婚姻忠誠協(xié)議沒有規(guī)定，雖在《婚姻法》第四條規(guī)定“夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實、相互尊重”，但這是倡導(dǎo)性規(guī)定，并不能作為確認丈夫的保證書效力合法的依據(jù)。

筆者認為，本案擔(dān)保書可以認定為離婚財產(chǎn)分割的依據(jù)，且附條件而生效。根據(jù)2001年《婚姻法》立法精神，夫妻雙方可以對婚前和婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)協(xié)議約定其歸屬，也可以在離婚時通過協(xié)商達成分割協(xié)議。如果符合下列條件則財產(chǎn)歸屬協(xié)議產(chǎn)生拘束力：第一，夫妻雙方在進行財產(chǎn)約定時具備完全民事行為能力;第二，夫妻雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商對財產(chǎn)進行約定;第三，財產(chǎn)約定合法，并不超過夫妻所享有財產(chǎn)的范圍;第四，約定內(nèi)容比較明確;第五，不違背強制法。夫妻在約定中可以附條件或者附期限。因此，本案中，小迎與大偉在自愿達成財產(chǎn)歸屬協(xié)議，則協(xié)議應(yīng)當(dāng)是合法有效的，法院可以將其作為分割家庭財產(chǎn)的依據(jù)。

再次，對保證書效率與精神損害賠償關(guān)系的認識

第二種意見認為，大偉保證書中的內(nèi)容屬于精神損害賠償，而精神損害賠償一般由侵權(quán)行為法調(diào)整，不屬于違約責(zé)任范圍。所以說，大偉的“婚外情”行為不能以合同的形式加以約定。

筆者認為，將保證書內(nèi)容簡單認定為精神損害賠償有欠妥之處。精神損害賠償屬于侵權(quán)行為法責(zé)任范疇，責(zé)任的大小無論如何只能依照損害實事進行判斷，不存在依照約定進行判斷。如果在損失發(fā)生以后當(dāng)事人達成和解協(xié)議，如一方當(dāng)事人因另一方不履行協(xié)議而起訴的，則糾紛在性質(zhì)上不再屬于侵權(quán)之訴，訴訟的標的是雙方爭議的協(xié)議，且侵權(quán)構(gòu)成與否不再是叔叔考慮的首要因素。同時，本案也并不能否定侵權(quán)之訴與違約之訴的競合，構(gòu)成競合時，當(dāng)事人有權(quán)利自愿選擇其中一個進行訴訟。

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